建设工程项目施工属于高风险行业，实践中的常见的包工头带领一帮农民工班组干活的粗放模式下，难免时发安全事导致工人受伤。为有效减轻建设工程项目施工过程中劳务人员受伤后发包单位的责任，按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题》的规定，发包单位不仅需要将劳务用工作业进行分包，且必须分包给具有劳务用工资质的公司，不得转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，否则所聘用的工人从事承包业务时因工伤亡的，发包单位依然要承担工伤保险责任。针对劳务分包单位工人工伤事宜，笔者结合所经办的实际案例在工伤认定错误时如何维护企业权益进行探讨。

  来自陕西西安的A公司收到东北某省劳动仲裁委通知，A公司承接的该省某地级市钢铁厂环保科技改造项目，工人因在工作中受伤，被当地人力资源与社会保障局认定为工伤，构成八级伤残，本次共计索赔40余万元，可能还涉及到后续治疗费。

  另，该工人曾在之前向当地法院起诉，要求确认与A公司的劳动关系，因证据不足被法院驳回，工人上诉后再次被驳回，法院终审虽认为双方没有劳动关系，但却在法院事实认为部分明确载明：“A公司承接该项目后，又将其分包给了不具有资质的个人”。据此，工人认为A公司系违法转包，转承包人不具备用工主体资格，转承包人聘用的职工因工伤亡时，由转包人承担工伤保险责任。其将A公司作为对象先后申请了工伤认定与劳动仲裁。

  经律师核查，A公司与其合作方B工程公司签订了正式分包合同，该工人实际是B公司的下属包工直接聘用，与A公司无关，A公司不存在违法分包的问题，应当由B公司承担赔偿相应的责任。但遗憾的是，在法院审理，因为种种原因未能有效认定这一真实情况。而人社部门将法院判决内容作为认定工伤的依据，如不能进行纠正，将面临仲裁败诉向工人赔付的风险。

  1、大型建筑公司异地承接项目，派驻项目团队后，依赖于分包单位具体施工，管理欠缺精细，没有在工伤发生的第一时间及时介入跟踪，对此类似事件性质与法律后果认知不清晰；

  2、具体受伤的工人由包工头直接聘请，工资发放与实际管理也由其负责，不一定能够分得清楚层层隶属关系，且在受伤后习惯选择大规模的公司作为维权目标，索赔更有保障；

  3、处理此事的工伤认定部门存在结案时限要求，同时又顶着工人住院治疗需要一大笔费用，来自家属的维权压力，其调查取证倾向于重事实轻程序，在取证与送达方面容易粗糙了事，导致错误的认定结论。

  4、参与处理的包工头受雇于分包公司，出于利益考量选择性陈述，脱卸责任将赔偿义务传递到上游公司，甚至是虚假陈述。且其手上因为负责项目日常工作，掌握着印章、授权文件等，让工伤部门轻信采纳。

  5、个别项目因为承包合同的约定，或者安全文明施工形象的要求，统一着装、制作工牌，或与工人签订用工协议、以自己名义统一购买保险等，导致留下对自身不利的各项证据。

  发包单位将项目转包或分包后，分包单位往往又转给包工头，一旦包工或，农民工就会向上游单位追索劳务费或工资报酬。无论是不是属劳务纠纷，农民工一般会主张与公司之间有劳动关系，以达到除主张工资外，更多的赔偿目的。部分仲裁委或法院引用原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，裁决农民工与公司之间有事实劳动关系，从而支持农民工各项诉求，使用工单位陷入被动。

  由于目前劳务用工不规范，在施工现伤亡引发的工伤保险待遇索赔或人身损害赔偿纠纷，如用工单位或劳务公司未依法缴纳工伤保险，若发生将面临巨额赔偿金额。

  将案件存在的特殊情况紧急向劳动仲裁委与工伤认定部门反映，一般仲裁委会表示如能够撤销工伤认定决定书，他们可给予款项期中止审理。而工伤部门则要查阅办理案卷，视情况选择处置方式。在此，笔者实名点赞济南市钢城区人社部门，在接到对一起工伤认定错误案件反映后，依职权重新再启动调查，发现包工头指示工人做出伪证后，没有让涉事的外地企业跑一次冤枉路，即远程积极协调，对接实际公司与项目业主方，最终提前达成和解方案，工人撤诉案结事了，避免了社会矛盾。

  依据《工伤保险条例》第五十五条：“有以下情形之一的，相关的单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的”。取得行政复议或者行政诉讼受理通知书后向仲裁委递交中止审理申请，将工伤认定的主体依法进行纠正。通过行政诉讼纠正工伤认定结论后，判决撤销原工伤认定决定书，据此作为劳动仲裁的证据，在仲裁审理中将工人的诉请驳回，或通过协撤回诉求，变更为正确的主体维权。

  需要注意的是，取得法院受理通知书后及时作为附件并向仲裁委递交中止审理申请，防止仲裁委因诉讼时效到期作出对我不利的裁决结果。

  在上述案例中，工伤部门表示他们是按照法院生效判决来认定的，具有公信力。认定程序合法合规，不愿意撤销决定书，仅能通过事后救济的方式纠错。据此，我方将其诉至人民法院，我方主要观点为人社部门作为专业的工伤认定机构，应当就分包的合法性问题进行充分详实的调查，不应直接依据在事实认定方面存在瑕疵的判决书再次得出错误的结论。退一步讲，即便参考具有公信力的民事判决书，也应以结果为准，法院判决着重查明双方有没有劳动关系，并非是不是真的存在分包，且判决书明确载明：“根据现有证据”，而非客观的事实，不应对此断章取义。庭审中，我方将工人与包工头作为第三人一并列入，经过人民法院的释明法律关系与后果，本案最终提前调解，化解矛盾，最大限度维护A公司权益。

  各地对涉及劳动争议案件审理的尺度与适用标注不一，例如人社部门邮寄的举证通知书，载明对举证不利后果由举证人自行承担，重新举证有可能会被法院不予采信。如重庆市高院《关于工伤行政案件裁判意见》第3条：社会保险行政部门在工伤认定程序中依照法定程序要求企业提供证据，企业依法应当提供而不提供，但在行政诉讼程序中又提供证据的，人民法院是否采纳？答：人民法院一般不予采纳，但用人单位提供的证据足以推翻工伤认定决定的事实认定和处理结果的除外。人民法院采纳后，可以责令用人单位承担对应诉讼费用。

  应对思路：上述案例中分包合同足以推翻工伤认定决定的事实认定和处理结果，且未能进行披露是我方在疫情防控期间未能到场所致，并非主观故意，故而人民法院应当采纳。

  1、规范分包合同履约，分包单位如需使用个人施工队伍，由分包公司直接与包工头签订劳务班组承包合同，并全程监督农民工工资发放，发生工伤后第一时间介入，以公司名义对接工伤认定部门。

  2、重视项目印章管理工作，项目印章务必保留在我方人员处，不可擅自外借，盖章做好记录，一经发现分包公司或实施工程人员私刻公司公章，应立即报警保存证据。

  3、农民工进场前购买意外保险。注意购买应以分包单位的名义，且凭证由公司保存。在保险选择上，优先购买雇主责任险而非团体意外险，否则面临双重赔付的风险。

  4、不要以公司名义与农民工个人签订任何性质的用工协议与安全协议，避免被认定为书面劳动合同。如有来自业主方的施工要求，则应在此基础上，让农民工出具反向承诺书，澄清事实。