◎工程总承包是指承包单位按照与建筑设计企业签订的合同，对工程建设项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。不同于施工总承包，只有所承包的任务中同时包含工程项目施工过程发展周期中的两项或两项以上，才能被称之为工程总承包

  ◎因工程总承包引发的合同纠纷，案由一般定性为建设工程施工合同纠纷；关于工程总承包合同无效的理由主要有未遵守招标投标规定、缺乏资质等。

  ◎工程总承包单位在工程建设全过程中，应当注意施工资料的保存以及往来函件的保管，注意及时完整保留各种证据。在图纸交付、提请付款、款项代付、提出索赔、提交竣工验收资料、要求工程延期等方面，都需要保留好证据，防止后期产生纠纷时权利得不到支持。

  根据《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020年3月1日起施行）之规定，工程总承包是指承包单位按照与建设单位签订的合同，对工程项目设计、采购、施工或者设计、施工等阶段实行总承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的工程建设组织实施方式。不同于施工总承包，只有所承包的任务中同时包含工程施工全套工艺流程发展周期中的两项或两项以上，才能被称之为工程总承包。

  本文通过分析现有裁判案例，希望能为工程总承包企业依法合规开展工程总承包业务提供参考。

  《中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院与辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司、中冶东方工程技术有限公司建设工程项目施工合同纠纷二审民事判决书》（2017）辽04民终834号。

  本案法律关系性质及合同效力。1、本案是建设工程施工合同纠纷还是普通承揽合同纠纷。建设工程合同是承揽合同的一种特殊类型，建设工程合同在合同主体及合同标的物上区别于一般承揽合同。本案，从抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订合同名称、主体及承建内容看，均适用《建筑法》等法律法规的调整，并非普通主体所能承揽。抚顺新钢铁有限责任公司与秦皇岛设计院签订《建安工程施工合同》、《设备供货合同》，将新钢铁石灰竖窑项目，包括设计、供货、土建、安装和电气工程等一切工作内容发包给秦皇岛设计院，两份合同构成建筑工程总承包合同，秦皇岛设计院是工程总承包人。秦皇岛设计院将其中施工合同分包给建安抚顺公司，双方形成的法律关系是建设工程施工合同关系。

  《安徽栖霞置业有限责任公司、安徽鲁班建设投资集团有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书》（2019）最高法民再2号。

  法院认为，关于《总承包施工协议书》《解除协议》《项目承包合同书》《管理费协议书》的效力问题。栖霞公司与鲁班公司于2011年3月签订《总承包施工协议书》，但在同年8月才完成招投标手续，违反了《中华人民共和国招标投标法》的规定，合同应认定无效。

  《陕西达华电力工程有限责任公司、陇川鸿宇安新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2016）最高法民终695号

  关于《EPC总包合同》的效力,一审法院认为，依照中华人民共和国住房和城乡建设部颁布的《工程设计资质标准》及《电力行业建设项目设计规模划分表》，涉案工程项目（生物质发电工程）属于电力行业新能源工程。因达华公司具备工程设计电力行业乙级资质，故其可以承担包含该项新能源发电工程在内的电力行业设计业务。关于鸿宇安公司主张设计资质不能进行工程总承包问题，一审法院认为，《工程设计资质标准》以及达华公司持有的资质证书中均已明确持有设计资质的主体可以从事资质证许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理和相关的技术、咨询管理服务，故达华公司可以从事总承包业务。

  注意：《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》对必须进行招标的工程总承包项目的范围给予规定，该《办法》第八条规定，“工程总承包项目范围内的设计、采购或者施工中，有任一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当采用招标的方式选择工程总承包单位。”

  另外，关于工程总承包单位应当具备何种资质，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》依法予以明确，该《办法》第十条规定，“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。”也即如果工程总承包单位自行承接工程总承包项目，应当同时具有相应的工程设计资质和施工资质；如果组成联合体承接工程总承包项目，联合体成员必须分别具有相应的资质。

  工程总承包单位未经建设单位同意擅自将工程施工分包，有的法院认为分包合同有效，有的法院认为分包合同无效。

  《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》虽然尚未施行，但该《办法》第二十一条规定，工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。对比《办法》尚未出台前的《关于征求房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（征求意见稿）》，不难发现《办法》删除了《征求意见稿》第二十条，“工程总承包单位根据合同约定或者经建设单位同意，可以将工程总承包项目中的设计或者施工业务分包给具有相应资质的单位，但不得将工程总承包项目中设计和施工全部业务一并或者分别分包给其他单位。”这是否意味着工程总承包单位可以不经建设单位同意，采用直接发包或者招标的方式进行分包？从《办法》未出台前的司法案例来看，这一观点是存在争议的。笔者认为，《办法》出台后，也不当然意味着工程总承包单位分包无需征得建设单位同意，因为从《征求意见稿》在条款前设定的小标题来看，《办法》第二十一条（原征求意见稿第二十二条）为“工程总承包单位的分包方式” ，并非对于“分包需不需要征得建设单位同意”的前提条件的描述规定，因此笔者认为工程总承包单位在分包时为了避免合同无效的法律后果，应当征得建设单位同意。

  《中冶东方工程技术有限公司秦皇岛研究设计院与辽宁建设安装集团有限公司抚顺分公司、中冶东方工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（2017）辽04民终834号。

  关于合同效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定，“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定违法分包行为第（二）项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的。”《合同法》第二百七十二条同样作出上述规定。本案，秦皇岛设计院在与抚顺新钢铁有限责任公司签订的总承包合同中未约定分包施工业务，也未提交经建设单位抚顺新钢铁有限责任公司同意分包施工合同的书面材料，因此一审判决认为秦皇岛设计院将工程总承包项目中的施工业务分包给建安抚顺公司属于违法分包，双方签订的《建安工程施工合同》无效，并无不当。

  《泸州泸天化化工设计有限公司、中冶成都勘察总院有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》(2017)川11民终878号。

  本院认为，泸天化公司与成勘院公司签订《劳务分包协议书》前后虽然均未按金瑞公司和泸天化公司所签订《总承包合同》第二部分通用合同条款约定向发包人金瑞公司报告和取得其书面认可同意，也未向金瑞公司书面备案。但是按照《合同法》第四十四条、第二百七十二条的规定，成勘院公司具备分包工作的资质能力，泸天化公司与成勘院公司双方的行为并不违反法律、法规的强制性规定，该分包合同合法有效。

  关于质量责任和安全责任，《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第二十二条第二款规定，工程总承包单位应当对其承包的全部建设工程质量负责，分包单位对其分包工程的质量负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任。第二十三条第二款规定，工程总承包单位对承包范围内工程的安全生产负总责。分包单位应当服从工程总承包单位的安全生产管理，分包单位不服从管理导致生产安全事故的，由分包单位承担主要责任，分包不免除工程总承包单位的安全责任。

  可见，《办法》对于工程总承包单位的质量责任和安全责任提出了较高的要求，要求工程总承包单位对于承包范围内的全部建设工程质量、安全生产负总责。《办法》同时规定，“分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量责任，不免除工程单位的安全责任”。这是否意味着工程总承包项目中，工程总承包单位要对工程质量及安全事故承担连带责任？笔者认为，《办法》并不属于人民法院裁判文书应当引用的法律、法规，因为《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第四条规定，“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。”因此在司法实践中尚不能以《办法》的规定要求工程总承包单位承担工程质量及安全事故的连带责任，但《办法》的出台无疑给工程总承包单位的施工管理带来了更大的挑战，笔者建议工程总承包单位与分包单位在合同中明确质量、安全责任的划分。

  《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第十条第二款规定，设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。

  《办法》的这一规定，在操作层面上要求联合体共同与建设单位签订工程总承包合同，也意味着工程一旦发生质量问题，在合同相对性上联合体成员要对工程质量承担连带责任。笔者建议设计单位与施工单位另行签订合同，明确工程质量问题的责任划分，防止产生纠纷后无法有效追责的窘境。

  工程总承包单位在工程建设全过程中，应当注意施工资料的保存以及往来函件的保管，注意及时完整保留各种证据。在图纸交付、提请付款、款项代付、提出索赔、提交完工验收资料、要求工程延期等方面，都需要保留好证据，防止后期产生纠纷时权利得不到支持。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》的出台，对于工程总承包企业来讲既是机遇更是挑战，工程总承包企业只有提高管理意识、强化管理能力、注重风险防范、完善内控体系，才能在建筑领域工程总承包的热潮到来时拔得头筹。

  在非诉讼领域，赵亚龙律师曾在中铁二十局集团有限公司任职法务，熟悉企业合规流程，具有丰富的企业法律风险防控经验。从事专职律师后，先后为河南省省立医院、中海地产集团有限公司（郑州）、河南五建建设集团、郑州高新碧桂园房地产开发有限公司等大型企事业单位提供法律服务。参与过大量房地产合作开发、建设工程、房地产投融资并购、土地一级开发业务，具有丰富的房地产建筑领域非诉实务经验。

  在诉讼领域，赵亚龙律师参与办理大量房地产开发合同纠纷、建设工程项目施工合同纠纷、商品房买卖合同纠纷、商业租赁合同纠纷、民间借贷纠纷、金融借款合同纠纷，熟悉建筑房地产企业非诉与诉讼纠纷类型及对策。返回搜狐，查看更多