2017年6月TG公司因工程项目施工进度滞后，TG公司找到杨宝应，将收尾劳务通过分包的方式交给杨宝应施工，杨宝应未在约定的时间内完工，依据工程需要自行招募了包括夏存存、曹健健等在内的7人进行收尾工程的劳务施工，施工所需耗材等也是有杨宝应根据自身的需求自行购买，施工全套工艺流程中有杨宝应安排的领班进行工时统计，并形成书面记录，每日的工时总量均由TG公司的现场负责人进行签字确认，工程项目施工过程中，杨宝应未戴安全绳，在高空作业时不慎坠落，导致杨宝应受伤。

  2018年1月22日，杨宝应施工完成，并与TG公司就完成的工程、施工范围、验收标准、工时总量、工价、质量负责人、收款账户等以书面协议的方式来进行确认，同时在实际结算过程中，也是有杨宝应出面与TG公司进行劳务费用的结算。后杨宝应以请求确认与TG企业存在劳动关系为由申请劳动仲裁。

  仲裁中，杨宝应以是TG公司的员工为由请求确认劳动关系，并自称在施工现场遵守了TG公司的规章制度。

  仲裁委员会最终确认TG公司与杨宝应存在劳动关系，理由是杨宝应等人受被申请人指挥、监督和管理，由TG公司支付劳动报酬，符合劳动关系的基本特征。

  仲裁裁决后，TG公司不服仲裁裁决的内容，向昆山市人民法院提起诉讼，请求确TG公司与杨宝应之间不存在劳动关系，认为根据2018年1月22日TG公司与杨宝应签订的协议的内容来看，其中明确约定了劳务施工的内容、验收标准、工时数量、工价以及质量负责人，这些约定完成符合劳务分包法律关系的定性。

  杨宝应一审答辩称其与TG公司是用工关系，并认为杨宝应提供劳动，并在劳动过程需要遵守规章制度、服从TG公司安排等符合劳动关系的认定特征。

  一审法院经审理查明并认定如下：本案中，TG公司与杨宝应关系的形成，是源于TG公司所承接工程的进度滞后，要增加人手进行抢工，从2018年1月22日杨宝应与TG公司签订的协议以及2018年2月6日杨宝应出具的收据能够准确的看出，双方对于案涉幕墙工作，仅有单工的价格约定和施工区域约定，并无诸如劳动纪律、规章制度等内容，人员由杨宝应自行招募，且每日上工人数不固定，做工数量不一，更多体现的是工作安排的自主性，故应当认定为施工劳务关系，不存在劳动关系。

  二审中，杨宝应坚称双方之间有劳动关系；TG公司认为一审法院事实查明清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。

  二审法院经审理查明并认定如下：杨宝应与TG公司均具有建立劳动关系主题的资格，杨宝应从事的工作属于TG公司的营业范围，认为杨宝应在做工时需要遵守TG公司的规章制度，基此认定杨宝应与TG公司存在劳动关系。

  劳动关系的认定一直困扰着企业，尤其是建筑施工公司，在审判领域也存在争议，各种观点众说纷纭，现结合本案仲裁、一审、二审等审判的观点分析如下:

  一、劳动关系的认定应该依据劳动者是否实际接收企业的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是企业业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合认定，这是一审、二审法院基本能够形成共识的法律观点。

  二、一审和二审法院的分歧点在于，一审法院作出裁判的依据是2018年1月22日杨宝应与TG公司签订的协议，一审法院据此认为双方之间关于施工范围、地点、验收标准、工时数量、工价以及质量保证责任等事项的约定，全部符合劳务分包法律关系的认定，再加上关于是否遵守规章制度，除了证人证言外，并无任何书面证据可以证明，故一审法院作出了不存在劳动关系的判决。二审法院则是完全依据证人证言所称的规章制度，以及其他间接证据，完全忽略2018年1月22日杨宝应与TG公司签订的协议的内容，作出存在劳动关系的判决。

  三、无论是从仲裁、二审还是一审的判决来看，纯粹从法律的观点来看，作者觉得一审法院的判决更具有合理性，其认定的事实和使用的法律依据更加有章可循，作者觉得理由如下：

  （一）无论是劳动合同还是民商事合同，都是各方协商一致订立，就本案而言，双方是没有订立劳动合同关系的合意。2018年1月22日TG公司与杨宝应签订的协议是双方的真实意思表示，其中关于协议内容的约定从施工范围、地点、施工完成时间、工时数量确认、工价以及质量责任人的约定等内容完全不是劳动合同所具有的特征，相反更符合施工劳务的法律定性。

  （二）关于是否遵守规章制度的事宜，无论是仲裁还是二审，均没有查明具体需要遵守规章制度的内容，仲裁阶段，TG公司项目经理所称的遵守纪律是指诸如佩戴安全帽、系安全绳等安全观念方面的制度，并非传统意义上的公司的规章制度。

  （三）从杨宝应2018年2月6日出具的收据以及杨宝应领班夏存国统计的上工数量明细可知，是否出工均是由杨宝应自行决定，且每日的出工数量有多有少，另外从实际统计的上工数量来看，杨宝应出工最少，但是其劳务报酬却最高，这其中有一部分其实就是杨宝应作为包工头的管理收入。一审法院据此认定的工作安排的自主性与杨宝应的领班出庭作证时所称的遵守规章制度完全是矛盾的，或者说二审法院仅根据证人证言就否定了书面证据的直接证明力是缺乏法律依据的。

  鉴于当前纷繁复杂的劳动关系，再加法律认定的不确定性，笔者作为律师提出如下建议：

  一、合同管理是企业管理过程中很重要的环节，作为企业将口头约定转化为书面约定，不仅能明确法律关系的定性，也减少不必要的争议。鉴于当前法院在认定劳动关系时存在一定的倾向性，且涉及到关键性问题时，企业要承担更多的举证责任；若企业的合同管理意识不到位，往往在举证时，会面临有理却说不清的尴尬境地。

  二、在具有合同管理意识的情况下，还有注意合同约定内容的精确性，尤其是本案例关于劳动关系还是劳务关系的约定，力求结合实际需要和真实意思表示来确定合同内容，若有必要可请专业技术人员介入，协助制定和合同管理等事项。