建设工程行业属于典型的兼具资金密集型和劳动密集型属性的行业，建设工程项目施工企业作为总承包方时，其投入的劳务成本在项目经营成本中占较大比重，并且还要解决大量建筑劳动力的来源问题。为低成本、高效率地聚集劳动力，总承包方将工程的劳务部分分包给第三方成为了行业常态。

  然而，这种常态却令总承包方企业时刻承受着劳务用工风险：一方面，一些总包方企业在选择第三方时并未考察其施工资质和用工主体资格，为用工风险埋下了导火索，另一方面，随国家对建筑工人权益保护力度加大、劳动者法律意识日益增强，经济实力相对来说比较强的总包方企业往往成为建设工程劳资纠纷当中的首要被追索对象。本文以总承包方的视角分析建设工程领域劳务用工风险，并提出关于用工风险规避的建议。

  目前建设工程行业总承包方一般会用的劳务分包模式有两种：1、分包至具备施工资质的建筑劳务公司；2、分包给不具备施工资质的组织或自然人。

  在这种分包模式下，总承包方与具备施工资质的建筑劳务企业成立建设工程项目施工合同关系，劳务公司在施工环节中自主招用建筑劳务人员完成施工任务并对工程质量负责，总承包方对建筑劳务公司履行工程款支付义务。而建筑劳务公司作为依法登记设立的企业，对自主招用到施工现场的建筑工人来管理、指挥与建筑工人成立劳动关系，可以终局性地承担劳动用工风险。

  然而，这种分包模式亦并非十全十美。为保障工人的工资支付到位，总承包方一般会将施工劳务工程款以生活费的形式按月直接支付到工人的个人银行账户，之后再与建筑劳务公司结算扣除；此外，建筑业工伤保险一般以总承包方作为投保人，若发生工人工伤事故，总承包方为获得理赔、减少损失，难免要向社保部门出示类似“劳动关系证明”等文件，加上工地现场管理中常常出现劳务人员未签署劳务协议、未登记入班组名单、各实施工程单位入职登记表等入职文件混用的情况，这些都是导致总承包方承担劳动关系责任的不利因素。

  总承包方将劳务施工内容分包给不具备施工资质的个人承包经营者。这些不具备施工资质的个人承包经营者即俗称的“包工头”、“班组长”，其凭借其人脉资源和同乡关系，能够迅速集聚数量庞大的建筑工人队伍，其用工成本低廉、配合度高、灵活机动的特点，往往更能满足总承包方的施工需要。

  在这种分包模式下，总承包方的劳务用工风险是显而易见的，由于个人承包经营者不具备用工主体资质，因此不论总承包方与工人之间是不是构成劳动关系，总承包方将不可避免地承担用工主体责任，而作为工人一方为获得最大限度的法律救济，提起劳动仲裁时往往会直接主张其与总承包方构成劳动关系，并要求承担劳动关系下的劳动报酬支付义务、工伤保险待遇等责任。

  通过上述行业现状和风险来源分析，显而易见建设工程领域总承包方面临的两大风险：

  1、与工人成立劳动关系风险以及由此产生的劳动报酬支付义务、工伤保险待遇等责任。

  关于未订立书面劳动合同情形下的劳动关系认定，目前实务中仍然主要依据原劳动和社会保障部2005年发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称“《通知》”）。根据《通知》第一条规定：

  用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下情形的，劳动关系成立。

  （二）企业依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受企业的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

  在建筑劳务公司分包模式下，建筑劳务公司具备用人单位主体资格，统一由招用工人并安排到工地参加施工活动，负责工人的劳动管理和劳动报酬发放，建筑劳务公司与工人直接成立劳动关系，自不待言。因此，在此模式下总承包方与工人之间正常情况下不会成立劳动关系。

  而在“包工头”分包模式下则不同，虽然工人在提供劳动过程中接受包工头的管理，工资也由包工头负责发放，但包工头作为个人承包经营者，其并不具备企业主体资格，与工人之间不能成立劳动关系。那么，工人是否就与具备企业主体资格的总承包方成立劳动关系？

  从目前劳动审判实务以及最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》、2014年4月《关于对最高人民法院全国民事审判工作会议纪要第59条作出进一步释明的答复》等文件精神来看，答案是否定的。

  在“包工头”分包模式下，不应认定总承包方与工人之间成立劳动关系，而其原因就在于《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系一定要遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和企业双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。

  在现实生活中，建筑工人与总承包方并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。建筑工人往往只希望在一定时期内提供劳务来换取劳动报酬，并不愿意与企业建立长期稳定的劳动关系，甚至不清楚总承包方是谁；而总承包方也只希望将工程分包给承包人完成并获取施工成果，至于承包人如何招用人员、招用哪些人员完成施工则不在总承包方的考虑范围，因此总包方亦没有与工人建立劳动关系的意思表示。在双方均不具备建立劳动关系合意的情况下，如通过仲裁或者司法判决方式强行认定双方之间有劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

  如前文所言，在“包工头”分包模式下，由于“包工头”不具备用工主体资质，因此不论总承包方与工人之间是不是构成劳动关系，总承包方将不可避免地承担用工主体责任。那么，何为用工主体责任？

  在法律层面上，目前尚未有规定明确规定“用工主体责任”这一概念，仅在《劳动合同法》第94条中有较为接近的规定：个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

  而部门规章层面上，首次使用“用工主体责任”这一概念的，是劳动和社会保障部与建设部2004年9月6日公布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》，其中第十二条规定：“工程总承包企业不可以将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”而2005年5月25日施行的《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条亦规定：“建筑施工、矿山企业等企业将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”除此之外，部门规章以及各地的地方性法规或规范性文件中，也据此使用了“用工主体资格”这一概念。

  用工主体责任作为一种从司法实践中拟制出的责任形式，总承包方对与其没有劳动关系的劳动者承担了部分用人单位责任，其目的是为了解决建设工程领域违法转包、违法分包所带来的劳动者基本权益保护问题。因此相对企业的责任而言，用工主体责任的范围较小，仅包括劳动报酬支付责任、工伤保险待遇责任，不包括签订书面劳动合同、缴纳社会保险、支付经济补偿金、赔偿金等典型劳动关系中用人单位理应当承担的责任。

  面对上述风险，总承包方公司能够采取哪些措施预防风险？下面我们就此提出几点建议：

  1、尽量选择具备施工资质和企业资格的建筑劳务企业作为劳务分包工程承包方，并要求建筑劳务公司可以提供其工人的入职登记表、劳动合同、员工花名册等文件备案，以确保工人越过建筑劳务企业向总承包方主张劳动关系时，能够证明建筑劳务企业与工人的劳动关系；

  2、加强工地现场管理，避免带有总承包方标识的入职登记表等文件乱用、混用，尤其加强工地项目部印章管理，避免乱盖章现象；

  3、依法投保建筑业工伤保险，并根据工地在场工人情况及时来更新备案名单，以保证出现事故时能获得理赔；如为办理建工险理赔而出具“劳动关系证明”或类似文件，务必由工人出具相应声明书，声明该文件仅用于办理保险理赔，不作为双方劳动关系的证明；

  4、做好劳务合同签署及班组人员名单制作，对于“包工头”以及其个人招用的工人务必签署书面劳务合同，并结合实际招用的工人情况及时制作、更新书面的班组人员名单并由“包工头”本人签字确认。

  5、完善生活费发放台帐管理，对于直接发放给工人的每一笔生活费均制作书面发放台帐并由工人本人签字捺印，杜绝代签、代领，以确保需要承担工资垫付责任时，能够证明已发放的费用金额。