建设工程在违法分包或者违法转包的情况下，实际施工人身份如何认定；实际施工人的工程价款如何认定。

  2017年1月1日，中国某工程局桐梓分公司（本案例所涉人物均为化名）与四川某劳务公司签订的《工程项目施工专业分包合同》及《补充协议书》约定，将桐梓至官仓的公路工程部分劳务分包给四川某劳务公司具体负责施工。

  随后，四川某劳务公司又与周某某等人进行违法转包，以致周某某以实际施工人的名义主张权利。该案一审判决中国某工程局公司及桐梓分公司支付原告工程款1600余万元。后中国某工程局公司及桐梓分公司提出上诉，该案被二审法院裁定发回重审。

  上诉人（原审被告）：中国某工程局桐梓分公司。住所地：xx县xx镇大关村。

  被上诉人（原审原告）：周某某，男，汉族，19××年××月xx日出生，重庆市梁平区人。住重庆市梁平区紫照乡xx村x组x号。

  被上诉人（原审原告）：陈某某，男，汉族，19xx年xx月xx日出生，重庆市梁平区人。住重庆市南岸区xx路x号。

  上诉人与被上诉人周某某、陈某某等人之间因建设工程项目施工合同纠纷一案，不服xx省xx县人民法院（2021）黔xx民初5602号民事判决书，现依法提起上诉。

  1．撤销xx省xx县人民法院（2021）黔xx民初5602号民事判决书第一判项、第二判项，依法改判驳回被上诉人周某某、陈某某的诉讼请求或者裁定发回重审；

  1．原审判决超越了当事人的自认及权利主张范围，违背处分原则，程序严重违法

  原审原告的民事起诉状及原审判决书第5页第2行“原告自认并主张其完成的产值为26,678,890元，中国某工程局桐梓分公司已支付960万元，尚欠工程款17,078,890元未付”。但是，原审判决却在第8页认定被上诉人周某某、陈某某承建部分的应付工程款为30,462,038.43元，明显超出了当事人的自认及权利主张范围，违背了民事自愿和处分原则，违背了不告不理原则，程序严重违法。

  2．原审判决遗漏了对上诉人举示的材料垫付款和借款利息的审查和认定，程序严重违法

  在本案中，上诉人除了向四川某劳务公司支付大量工程款以外，还为涉案工程垫付了大量材料款，比如：采购沥青混凝土、水泥等主要材料，垫付了材料款293.35万元，应当予以扣除。同时，在施工全套工艺流程中，上诉人还向涉案项目提供了巨额借款周转，产生了借款利息169.2万元，并有借款申请、材料采购合同、材料采购发票等证据予以佐证。可是，原审判决却未对此进行审核检查和认定，也未进行抵扣，以致程序严重违法。

  根据周某某、陈某某与刘某某之间签订的协议，以及上诉人中国某工程局桐梓分公司与四川某劳务公司之间签订的《工程项目施工专业分包合同》和授权委托书、银行支付凭证、增值税发票等资料可知，刘某某是本案必须参加诉讼的当事人之一，对查清被上诉人周某某、陈某某在本案中的诉讼地位很重要，且与本案的审理具有利害关系。现刘某某已经去世，其继承人除了现任妻子及其子女，还有父母以及前妻的子女。在本案中，刘某某现任妻子刘青某虽然表示不参加诉讼，放弃实体权利，但其他继承人并未表示不参加诉讼，也未承诺放弃实体权利。因此，本案遗漏了必须参加诉讼的当事人，程序违法。

  在本案中，上诉人与被上诉人周某某、陈某某之间无任何合同关系，上诉人只知道被上诉人是四川某劳务公司委托的现场负责人和委托代理人。从上诉人举示的劳务分包合同、授权委托书、工程款支付凭证、工资款支付发票以及拨付款报告等证据来看，上诉人履行合同的相对方一直都是四川某劳务公司。故，原审判决认定被上诉人周某某、陈某某是实际施工人系事实认定错误，且缺乏证据证明。

  2．原审判决认定被上诉人“周某某、陈某某是借用四川某劳务公司资质与中国某工程局桐梓分公司签订《工程项目施工专业分包合同》，四川某劳务公司未实际投入资金和组织具体施工”系事实认定错误

  根据四川某劳务公司的陈述、答辩，以及该公司开具的增值税专用发票、中国某工程局桐梓分公司的银行付款凭证、授权委托书、承诺书、借款申请、拨付款报告和补充协议等证据资料可以充分证明，四川某劳务公司已实际履行了该专业分包合同约定的义务，组织人员施工，并开具了增值税发票，实际领取了工程款。而且，上诉人也是按照该专业分包合同的约定向四川某劳务公司支付的工程款。故，原审法院认定被上诉人“是借用公司资质，四川某劳务公司没有实际履行合同”错误。

  需要特别指出的是，被上诉人周某某、陈某某在一审民事起诉状中也自认“是挂靠四川某劳务公司施工，应向四川某劳务公司支付1％的管理费”。可是，原审判决却在没有一点证据的情况下，直接跳过当事人的自认及主张，错误地认定被上诉人周某某、陈某某是借用四川某劳务公司施工资质与上诉人签订合同。

  同时，被上诉人周某某、陈某某虽然主张与四川某劳务公司之间系挂靠关系，但未提供任何证据予以证明该事实，且被上诉人某某劳务公司对此予以否认，并认可涉案工程系其组织施工完成，上诉人已经垫付了工程材料款和借款利息的事实。故，原审判决认定被上诉人是“借用四川某劳务公司资质”系事实认定错误，且原审法院一方面认定是分包，另一方面又认定是借用资质，前后矛盾。

  3．原审判决认定“涉案分包合同无效，二原告不受该合同的约束”系事实认定错误

  在本案中，上诉人中标的是xx县多条道路工程，被上诉人四川某劳务公司只是分包其中一路段，且该公司具备拥有劳务施工资质，故上诉人与四川某劳务公司之间签订的《工程项目施工专业分包合同》是双方真实意思表示，不违反法律和法规的强制性规定，不存在合同无效情形。同时，即便合同无效，也不影响结算条款的效力，原审认定全部无效，二原告直接取代四川某劳务公司的位置，且管理费不付、借款利息不付、材料款不抵扣，是明显错误的，是不能成立的。

  相反，根据最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，本案的专业分包合同，不存在无效情形，应当认定为合法有效。而且，被上诉人周某某、陈某某等人已经向上诉人提供了四川某劳务公司的《授权委托书》，表明是该公司的工作人员，故上诉人一直都是与四川某劳务公司对接联系和支付工程款项。

  需要特别指出的是，根据最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程项目施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即便本案的《工程项目施工专业分包合同》被认定为无效，上诉人也只能根据合同约定向被上诉人支付工程款，且应当在总价款中下浮11.1％作为最终合同价款。故，原审判决认定“涉案合同无效，二原告不受该合同的约束”系事实认定错误。

  4．原审判决认定“本案应付工程款为2800万元＋增量工程款2,462,038.43元＝30,462,038.43元，并在今后多退少补”事实严重错误

  涉案工程价款的支付方式和支付时间，双方有合同约定“要待业主方审计完成并拨付工程款后按比例支付”，现审计报告尚未出来，工程价款尚未确定，付款条件并不成就，原审法院依据2021年1月14日四川某劳务公司向上诉人提交的工程款拨付申请，认为其已经自认完成产值2800万元，从而以该金额作出判决，明显不当。大多数表现在以下几个方面。

  一是原审判决严重超越了当事人的自认及权利主张范围，违背处分原则。一审原告自认完成的产值26,678,890元。但是，原审判决却认定应付工程款为30,462,038.43元，超出了400多万元，明显超出了当事人的自认及处分范围。

  二是没有尊重合同的约定。根据《工程项目施工专业分包合同》第二条“承包人和分包人双方约定按经承包人与建设方（业主）及外部审计审核确定的竣工结算总价或单价下浮11.1％后的总价作为分包合同价款，在本合同执行期间下浮不作调整。分包合同暂估总价不作为本工程结算依据和金额。分包合同价格中包含本项目信息费、融资费、招标代理费以及完成施工项目所需的人工费、材料费、机械使用费、根据承包人要求应投入的安全文明施工费、0.14％的意外伤害保险、0.03％的印花税、完工、修补缺陷所需的其他一切费用、风险、利润、税金及附加费”的约定，本案工程款的确认条件为：按审计金额下浮11.1％结算，并提供增值税专用发票。上诉人认为，即便上诉人的工作人员在增减工程量清单上签字，或者被上诉人周某某、陈某某提供了工程内容、工程量及单价，由于涉案工程尚未审计，工程价款尚未确定，人民法院也不得对此作出工程款为3000余万元的认定。因此，原审判决以“暂定产值2800万元，确定本案应付工程款数额”系事实认定错误，且没考虑上诉人应当代缴代扣税款的情况，属于认定事实错误。

  三是违背证据裁判规则。人民法院认定案件，所有的事实都要有证据佐证，但是，原审法院认定本案的工程款为3000多万元，没有一点证据证明。相反，虽然四川某劳务公司有申请过拨付农民工工资928,095元，并在报告中自述已完成产值约2800万元。但是，上诉人并未对此盖章认可和确认，不产生结算的法律后果。更重要的是，从该申请的内容来看，四川某劳务公司完成的产值为暂定金额，并明确“最终以审计为准”。这说明：涉案工程的产值尚不确定，涉案工程款的具体是多少，应以最终审计为准。故，原审判决认定：“被上诉人应得工程款为2800万元＋增量工程款2,462,038.43元＝30,462,038.43元”严重错误。

  根据上诉人制作的工程费用审核表，增减工程量价款的编制单位、实施工程单位是上诉人中国某工程局桐梓分公司，编制日期为2018年5月11日，工程名称为鞍山至太平公路改扩建工程。而四川某劳务公司施工的内容仅是K12＋500～K16＋894桩号（C标），只是工程的其中一部分，而该增量工程费用审核表，是整个鞍山至太平公路段的增量费用，并不仅是被上诉人四川某劳务公司的施工内容。同时，根据《工程项目施工专业分包合同》，增量工程也需要审计确定。

  而且，从四川某劳务公司向上诉人提交的工程款拨付申请来看，该拨付申请是在x380xx县鞍山至太平公路改扩建工程费用审核表形成之后，即便原审法院认定有增量费用，也不得另行计算。因此，原审判决认定“被上诉人应得工程款为2800万元＋增量工程款2,462,038.43元＝30,462,038.43元”事实严重错误。

  5．原审判决认定上诉人已付款为14,193,095元系事实认定错误，该认定未考虑上诉人垫付的材料款、借款利息和管理费用

  根据借款报告、收款收据、银行支付凭证、材料采购合同、成交通知书、材料采购发票等证据资料，上诉人除了通过银行转账支付了四川某劳务公司工程款14,193,095元外，还为其垫付材料款293.35万元，向上诉人提供借款产生借款利息169.2万元，应收同比管理费198.38万元，合计已付2080.24万元。可是，原审判决仅认定上诉人支付工程款部分14,193,095元，未对上诉人垫付的材料款、借款利息和管理费进行审核检查认定，以致案件事实严重错误，并导致最终判决应付款严重错误。

  6．原审判决认定工程项目施工完工后，上诉人长期拖延审计结算，各方存在过错系事实认定错误

  根据被上诉人周某某、陈某某提供的协议，以及被上诉人周某某、陈某某、某某四川某劳务公司的陈述可知，中国某工程局桐梓分公司中标桐梓至官仓二级公路改扩建工程后，于2017年1月1日与四川某劳务公司签订《工程项目施工专业分包合同》，将xx县鞍山至太平公路项目K12+500∼K16+894桩号（C标）工程专业分包给四川某劳务公司施工。

  同时，涉案工程完工后，并不是上诉人拖延审计结算，该工程作为政府性质工程，要待整个公路工程完工，被上诉人四川某劳务公司报送完毕资料，并经政府有关部门竣工验收合格后，方可聘请第三方审计机构进行审计。现第三方审计机构正在审计中，至于该项目何时完成审计、审计工程款是多少等，上诉人无法左右。故，本案并非上诉人拖延审计，上诉人不存在任何过错。

  1．原审判决突破合同相对性进行判决，并认定《工程项目施工专业分包合同》无效，系适用法律错误

  在本案中，四川某劳务公司具备劳务施工资质，根据最高人民法院《关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”的规定，双方签订的《工程项目施工专业分包合同》合法有效。同时，根据合同的相对性原理，本案应由四川某劳务公司向上诉人主张权利，若被上诉人周某某、陈某某与四川某劳务公司存在挂靠或者违法转包，则应当向四川某劳务公司主张权利。原审判决突破了合同的相对性，认定合同无效，适用法律错误。

  2．原审判决以“工程发包、承包、分包程序混乱”，认定合同无效，各方均存在过错，应当承担对应的法律责任，系适用法律错误

  既然原审法院认定各方均存在过错，并认定合同无效，各方都要承担相应的责任。那么，根据法律的规定，在合同无效的情况下，应当按照过错程度进行分摊责任。但是，原审判决不但没有判决被上诉人周某某、陈某某以及四川某劳务公司分担责任，反而还加重了上诉人中国某工程局桐梓分公司的责任承担。而且，对于上诉人公司投入大量人员参与管理的成本费用、代缴代扣税费、施工材料费和借款利息，均没有扣减，更没有体现各方的过错分担。事实上，双方签订的前述合同并非无效，故该判决显失公平公正，适用法律严重错误。

  3．原审判决认为“涉案《工程项目施工专业分包合同》对二原告没有约束力”进行判决，系适用法律错误

  根据xx市中级人民法院对类似案件的裁判，即便认定被上诉人周某某、陈某某是实际施工人，也只能依法向四川某劳务公司主张权利。若认定被上诉人周某某、陈某某是借用四川某劳务公司资质，上诉人对此不知情，并有授权委托书的情况下，这说明被上诉人周某某、陈某某也受双方签订的《工程项目施工专业分包合同》的直接约束，并按照审定金额下浮11.1％进行结算工程款，提供增值税专用发票。何况，涉案合同合法有效，双方已经实际履行完毕。因此，原审判决未采信该合同，并判决上诉人直接向一审原告付款，系适用法律错误。

  4．原审判决以暂定产值约2800万元确定工程款，并明确今后多退少补，系适用法律错误

  法律诉讼的目的是定分止争，而且裁判一定要有确定性，现一审法院采信的拨款报告是暂定金额，尚未最终审计确定，同时也没取得各方签字确认。原审法院在工程款尚不确定的情况下，以暂定产值约2800万元计算，今后多退少补，增加了当事人的诉累，给当事人带来了更多麻烦，且该判决理由是明显不能成立的。如果按照原审法院的裁判逻辑，所有的案件都无须评估，也无须审计和结算，先行判决一个金额，不管是多付还是少支，都可以今后多退少补。故，该判决缺乏严谨性，同时也没有事实依据和法律依据，属于适用法律错误。

  根据《诉讼费用交纳办法》的规定，诉讼费用由败诉方承担，部分败诉，部分胜诉的，由人民法院分担诉讼费用。就本案而言，被上诉人周某某、陈某某一审主张的诉讼标的为19,078,890元，从而收取了诉讼费用68,136.67元，但是原审判决却采信金额为16,268,943.43元。故，本案无论判决结果是不是正确，单就诉讼费用的分担，也明显不当，属于适用法律明显错误，依法应当予以改判。

  综上，上诉人认为，原审判决程序违反法律，且事实认定错误，适用法律错误，上诉人恳请二审人民法院在审理查明事实后，依法支持上诉人的上诉请求。

  该案的成功之处在于，上诉状对程序违反法律写得很清、看得很准。原审判决超越当事人的自认及权利主张范围，违背处分原则，属于程序严重违法。原审判决遗漏对证据的审查和认定，以及遗漏必须参加诉讼的当事人等，这些都是严重程序违法。因此，本案被裁定发回重审。

  就该案例而言，上诉人谈到有六个方面的事实认定错误，而这一些内容都与案件具有直接的利害关系，是案件审理的重点。该上诉状主题突出，层次清楚，一目了然。

  写明案件事实，是为了更好地适用法律。前述上诉状的撰写，在指出案件事实认定错误的同时，一一指出适用法律错误，并写明了具体的理由，两者之间契合度较好，全面阐述了不服一审判决的理由，充分表达了上诉人的心声和诉愿。返回搜狐，查看更加多