对于转包问题，《建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》（以下简称《发承包管理办法》）第七条规定，本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。在传统建设工程承包模式下，禁止进行转包。EPC合同在履行过程中转包行为仍频繁发生，对EPC工程的质量和安全，EPC合同的效力、义务产生重大影响。认定转包行为及其法律后果一直是EPC合同实践、争议解决中的难点和重点。

  转包行为一方面导致建筑业市场承发包行为不规范，竞争无序，扰乱建筑业市场的正常运转，另一方面直接引发建筑工程质量缺陷，建设工程发生安全事故，危及人民生命及财产安全，扰乱社会安定。由此，其为我国《民法典》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律、行政法规所明令禁止。在规范层面上，转包建设工程合同因违反法律强制性规定及损害社会公共利益而无效。

  《民法典》总则编关于无效法律行为的规范中，第一百四十六条、一百五十三条是定性转包、违法分包的规范基础。第一百四十六条规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。转包、违法分包的各个形式导致合同效力问题的，本质上是违反以上原则性规定。在此基础上，《民法典》第七百九十一条第二款进一步规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成，但承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

  具体而言，针对转包的界定，我国《建筑法》、《招标投标法》以及《建设工程质量管理条例》规定了转包的不一样以及对应法律后果，对于EPC合同争议同样适用。《建筑法》第二十八条将“全部转包”、“支解分包”界定为转包，规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。类似地，招标投标法第四十八条规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。

  关于转包的无效性，最高人民法院在《建设工程司法解释（一）》中精确指出，承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程项目施工合同，应当依据《民法典》第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。EPC合同实践中一般参照适用本规定，或适用《民法典》关于合同无效的一般规定，基于转包行为的违法性，以其违反强制性规定认定无效。

  在法律后果方面，EPC合同争议同样参照适用《建设工程质量管理条例》第六十二条：违反条例规定，承包单位将承包的工程转包或者违法分包的，将面临责令改正、没收违法来得到的以及罚款等处罚。同时，根据第四十三条，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担相应的责任。而对于转包中的“管理费”问题，最高院第二巡回法庭指出，建设工程项目施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。

  2019年《房建市政设施建设工程总承包管理办法》，首次就房屋建筑和市政基础设施项目的工程总承包作出规定，直接与EPC合同实践相关联，进一步提供了规范依照。该文件同样涉及转包、违法分包行为，第二十七条规定，工程总承包单位和工程总承包项目经理在设计、施工活动中有转包违法分包等违反法律法规行为或者造成工程质量安全事故的，按照法律法规对设计、施工单位及其项目负责人相同违法违反相关规定的行为的规定追究责任。尽管其属于部门规章，不能直接适用于全部EPC项目，其对EPC合同争议解决仍然影响重大。

  综合以上各规范及实务中EPC项目转包的不同行为形态，试将转包行为的不同类型简单归类如下：

  第一，依据转包的方式及转承包人的人数，存在整体转包与支支解发包两种类型。直接转包是指承包单位将其承包的全部建设工程直接转包给某一施工人；变相转包是指承包单位将其承包的全部建设工程通过肢解后，以分包的名义转包给他人。

  第二，依据转包的次数，转包的可分为一次转包与层层转包。一次转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为；层层转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后，工程被再次或数次转让。

  第八条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

  （一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；

  （二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

  （三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与实施工程单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；

  （四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或实施工程单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不可以进行合理解释并提供相应证明的；

  （五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

  （六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

  （七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

  （九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能做到合理解释并提供材料证明的。

  两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行实施工程也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

  该条属于对转包不同行为形态的简单列举，直接根据行为形态是否属于以上范围界定转包并不妥当，司法实践中仍应结合转包的定义、相关强制性规定进行界定。

  王春军律师，北京市京都律师事务所管委会委员、高级合伙人，中国民主建国会会员。北京大学法学学士，中国地质大学工程土木工程系，工科学士。

  担任第十二届北京市律协建设工程专业委员会副主任、上海、广州、南京、厦门、大连/大连国际等地仲裁委仲裁员、中国国际经济贸易仲裁委调解员、中国行为法学会培训合作中心专家智库委员与客座教授。常设中国建设工程论坛第十一工作组，第十七工作组召集人。民建北京市委理论委副秘书长，民建朝阳区理论委主任。曾任某建筑施工公司法务部负责人，承办大量建设工程项目施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工涉外、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案：建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。