在“新个体经济”的市场号召与电商扶贫政策的积极引导下，慢慢的变多自然人参与到电商直播领域自主就业或兼职副业的浪潮之中。在电子商务法的立法过程中，关于应否强制要求所有自然人网店进行市场主体登记，各界存在非常明显分歧。经综合考量，立法者最终作出了“原则登记、例外豁免”的规则设计①。

  根据电子商务法第十条，个人利用互联网开展经营活动的，原则上应当依法办理市场主体登记，但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及按照法律、行政法规不有必要进行登记的除外。《网络交易监督管理办法》第八条对豁免情形作了细化规定。由此，自然人网店在实践中形成两种类型：一种是依法办理了工商注册登记，现行做法系由自然人经营者申请登记为“个体工商户”；另一种则是仅在网络交易平台办理了相应的资质审查及实名认证手续，但并未进行工商注册登记。

  实践中，大多数自然人网店属于兼职或偶然经营，依法无需办理市场主体登记。有观点认为，此类网店尽管未作工商登记，但毕竟经过了网络交易平台的实名认证，经营者身份的真实性能够获得确证，且线上交易的交易时间、方式、资金流动等均可得到追溯，故应认为其在本质上属于个体工商户，参照适用后者的相关法律规则②。

  但此种观点与我国现行立法及司法实践相悖。根据民法典第五十四条之规定，依法办理工商登记系成为个体工商户的必备要件。司法机关亦一致认为，未经登记的自然人网店不具备民事主体资格③。换言之，此类网店仅仅是卖家在互联网空间中开展营业活动的技术载体，并不享有独立的法律身份。由此，当用户在该类网店购物而遭受权益侵害时，系由经营网店的自然人直接承担对应民事责任。

  在明确自然人店主系上述情形中唯一适格责任主体的前提下，关于其是否构成消费者权益保护法意义上的“经营者”，存在争议。

  有观点主张，对此不宜作出统一认定，而应进行类型化考量，“通过上一年度本平台内的平均经营性用户销售量来作为区分经营用户与非经营用户的标准”④。

  但笔者认为，此类弹性思路固然在形式上有其合理性，与经营持续性的通常要求大体契合，但以平台内部指标替代网络交易外观，实质上忽略了经营活动的双向特质。在消费的人权益保护法的规范体系下，经营者与消费者系相互对应的一组概念，二者须臾不可分离。对于经营者的认定既需考量经营活动本身的客观存在，亦需注重分析消费者的主观信赖。

  正因如此，对那些已经办理市场主体登记的商家，只要其从事与其登记范围一致的经营活动，通常便可直接认定其构成“经营者”⑤，而无须专门考察具体的经营时间与交易规模等内容。而对于未办理登记的自然人网店而言，此种归责逻辑同样可得适用⑥。

  也就是说，在自然人于电子商务平台开设网店、挂出商品链接、向不特定对象公开出售的场景中，不管其实际成交状况如何，均已具备典型的经营商事外观。平台用户基于通常的消费习惯，也通常会将此类网店卖家视为“经营者”，并因此对商品质量、售后保障等抱有更强信赖。在卖家借助网店这一载体已然获取交易优势的前提下，若使其摆脱相应的经营者责任，显然不符合权利与义务相统一的基本法理，更与消费者权益保护法的“特别保护原则”背道而驰。

  此外，在网络购物纠纷中，当消费者起诉未登记网店的自然人商家，依据消费者权益保护法主张相关责任时，法院也通常会直接认定被告构成“经营者”，而非根据交易额等标准作差别处理⑦。司法实践的此种处理也有效契合了网络消费领域的交易模式。

  综上，在自然人针对自营商品开展直播营销的场景中，无论其网络店铺要不要进行工商登记，自然人均具有经营者的法律身份，由此须受消费者权益保护法、食品安全法等法律中包括惩罚性赔偿在内的一系列特殊责任的规制。

  与此不同，对于非以电商经营活动为业的主播而言，其在开展游戏、体育等其他领域直播活动的过程中，若在直播间偶然性地发出购买特定物品的要约，继而基于用户的有效承诺而成立买卖合同，进行私下交易，此种情形下买卖双方系基于自由平等之交涉而达致合意，其间法律关系应受民法典及相关私法规范的调整。换言之，于该种交易模式下，若买受人遭受权益损害，作为出卖人的主播应当依法向其承担对应的违约或侵权责任，但无需承担经营者责任。

  例如，在“王某某与北京某某科技有限公司等网络购物合同纠纷案”中，许某在某平台账号上注册有小店，经常在开展直播活动时发布商品链接，法院认定其具备电子商务经营者身份。但在案涉交易中，许某并非将其店铺商品出售给用户，而是在直播中称“自己有部闲置二手手机欲转让，如有意可添加其个人主页资料中的微信号联系”。王某被此吸引，利用微信与许某达成私下交易，后因手机质量上的问题产生纠纷。

  在本案审理过程中，各方对于许某行为的性质认定存在争议。许某认为，自己仅仅从事了一次偶然性的二手物品出售行为，并不具有持续性，故其与王某的交易行为应不属于消费者权益保护法调整的范围。法院则认为，王某之所以购买案涉手机，除了考虑到性价比因素之外，更重要的一点系因长期关注许某直播而对其产生认同信赖。许某的私下交易行为可视为其利用主播身份导流并实现流量变现，且其兼具主播和商品销售者的双重身份，故案涉交易应被认定为“经营行为”。同时，法院进一步指出，考虑到行业与平台规范均明确禁止主播引导用户私下交易，若不将此认定为经营行为，既不利于对该行为进行相对有效监管，亦不利于有效保护消费者权益⑧。

  笔者认为，上述判决从直播营销的实践特点、消费者的主观心态、政策规范的实施效果等诸多方面，对主播导流私下交易的行为性质作出了精细化考量，论证深度实值肯定，但其分析思路与结论的合理性，似仍有待考量。

  首先，用户对于主播个人的信任，或许确实构成其实施交易的重要动力。不过，在实体店铺乃至各类网店中，也同样广泛存在消费者对于经营者的惯性信赖。但这并非意味着，二者之间从事的任何交易都构成“经营行为”，而应在具体场景中注重行为性质的区分。当自然人经营者对外出售店铺商品时，的确系在从事经营活动；但是，当其偶然性地以个人名义向外出卖自有物品时，实质上仅仅是在进行一项C2C意义上的买卖交易。即便买受人对出卖人的个人品质抱有极强信赖，但此种信赖不应成为认定此项交易构成“经营行为”的当然理据。

  就本案而言，虽然许某在依托“某某小店”从事直播带货行为时具有经营者身份，但其在案涉交易中已明确宣称“自己有部闲置二手手机欲转让”，而非出售店铺商品，并且双方系绕开平台做了充分的私下交涉而达成交易，故而仅就该笔交易而言，难言其构成许某的“经营行为”。

  其次，虽然《网络直播营销行为规范》第二十七条明确规定“主播不得以任何形式导流用户私下交易”，直播平台也严格禁止私下交易行为，但是这并不代表必然要通过使主播承担经营者责任的方式给予其否定评价，实际上，平台内部的违规惩戒措施⑨与民事法律的责任规制已经足以发挥制裁效果。

  此外，根据《网络直播营销管理办法（试行）》第十条的规定，直播营业销售平台应当以显著方式警示用户平台外私下交易等行为的风险。在平台已然进行风险提示的背景下，若用户仍然选择绕开平台做私下交易，在某一些程度上也构成了未履行必要注意义务的可归责事项，不宜予以过度保护。综上，在对自然人直播引导私下交易的行为进行法律定性时，应当综合考量各方当事人的利益平衡，根据具体的交易样态妥当界定其是否构成经营行为。

  ① 电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版， 第53-58页。

  ② 李佳伦：《网络虚拟人格保护的困境与前路》，载《比较法研究》2017年第3期。

  ③ 吕欣、李华名誉权纠纷案，安徽省芜湖市中级人民法院(2020)皖02民终2805号民事裁定书；温州韵懿快递有限公司南片工业区经营部、温州康芙特鞋业有限公司邮寄服务合同纠纷案，浙江省温州市瓯海区人民法院(2019)浙0304民初1485号民事判决书；许小红与苏州美伊娜多化妆品有限公司名誉权纠纷上诉案，江苏省南京市中级人民法院(2015)宁民终字第296号民事裁定书；徐婷姿：《网店名誉权的民事主体资格》，载《人民司法》2012年第12期。

  ④ 马宇飞：《电子商务中“用户”主体的类型认定与立法完善——基于〈消费者权益保护法〉主体类型展开》，载《法律适用》2020年第9期。

  ⑤ 马宇飞：《电子商务中“用户”主体的类型认定与立法完善——基于〈消费者权益保护法〉主体类型展开》，载《法律适用》2020年第9期。

  ⑥ 在电子商务法起草过程中，财政部、税务总局、工商总局电子商务法课题组等均认为，“自然人网店与实体商店均为自主经营、自负盈亏的营利性经营主体”，应当全部进行工商登记。尽管该法最终作出了豁免登记的例外规则，但这仅仅是考虑到我国国情和电子商务发展具体实际而作出的“权宜之计”。起草人员也指出，随着商事登记的日趋便利，自然人网店登记的问题将会随着改革和市场化的进程逐步解决。从这个意义上来讲，未登记网店与已登记网店尽管存在一定形式差异，但其“经营属性”并无本质区别。参见电子商务法起草组编著：《中华人民共和国电子商务法条文释义》，法律出版社2018年版，第56-58页。

  ⑦ 田明等与封兵买卖合同纠纷上诉案，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2017)黑01民终1725号民事判决书；乾路昕与郭忠虎网络购物合同纠纷案，北京互联网法院(2019)京0491民初3074号民事判决书；秦某、张某买卖合同纠纷案，鞍山市铁东区人民法院(2021)辽0302民初7438号民事判决书；王婧玉与李涵网络购物合同纠纷案，四川省成都市青羊区人民法院(2018)川0105民初8527号民事判决书。

  ⑧ 王某某与北京某某科技有限公司等网络购物合同纠纷案，北京互联网法院(2020)京0491民初7972号民事判决书。