2017年2月21日，《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》提出“完善工程建设组织模式”，强调要加快推行工程总承包模式。2019年12月23日，住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会制定并发布了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（以下简称“《工程总承包管理办法》”2020年3月1日施行）。

  因此，根据近年来国家各部委颁布的一系列规范要求，国家鼓励并推行基础设施项目应用工程总承包模式作为工程建设组织实施方式，本文主要探讨基础设施项目采用工程总承包模式必须要格外注意的重点问题及处理建议。

  《工程总承包管理办法》第六条规定，建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采取了工程总承包模式。一般而言，“建设内容明确”是指建设范围、建设规模、建设标准、功能要求等能够在工程总承包合同中明确约定，“技术方案成熟”是指采用成熟技术的项目。

  应注意的是，对于建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采取了工程总承包模式，但并非一定要采用工程总承包模式，即亦有权选择传统模式。

  一是有利于控制工程总造价。基础设施项目一般投资较大，造价控制难度大，工程总承包推荐采用固定总价合同，除政策性因素或建设方要求变更引起的费用调整外，其他一般情况不得调整合同额。因此，采取了工程总承包模式，有利于控制工程总造价。

  二是有利于控制建设工期。基础设施项目一般建设周期较长，工期控制很难，在工程总承包模式下，工程总承包单位可以依据项目工期计划进行统一安排设计、采购、施工的进度计划，避免工期之间各环节脱节而造成工期延误， 能够最大限度地缩短整个项目工期。

  三是有利于保证工程质量。基础设施项目的工程质量关系到公共安全与公共利益，在工程总承包模式下，工程总承包单位统一管理设计、施工、采购全过程的品质衡量准则及实施，能有效克服传统模式下设计、采购、施工分离而造成的相互制约和不衔接而产生的质量问题。

  虽然工程总承包模式在基础设施项目应用中具有可行性与优势，但我国多数基础设施项目设计、采购与施工长期分离，基础设施项目采用工程总承包模式必然面临诸多问题，在具体实施时针对这样一些问题应制定相应措施。

  根据《工程总承包管理办法》对工程总承包的界定，房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包分为设计施工（Design-Build，DB）模式和设计采购施工（Engineer-Procure-Construct，EPC） 模式。DB模式是对设计、施工等阶段实行总承包；EPC模式是对工程设计、采购、施工实行总承包。

  DB模式和EPC模式较为直观的区别是承包范围的不同，而本质的区别则是风险承担方式的不同。在DB模式下，建筑设计企业和工程总承包单位之间相对均衡地分担风险，把各项风险分配给有能力控制风险的一方；而EPC模式下，风险则进行不平衡的分配，双方将绝大部分的风险约定由工程总承包单位承担，同时建筑设计企业愿为此额外支付相应的风险费，而合同工期和价格相对来说更加固定，工程总承包单位的索赔空间更小。

  因此， 基础设施项目在采取了工程总承包模式时应根据项目特点，以及建筑设计企业对风险控制与分配的原则不同，选择比较适合项目的工程总承包模式。

  《工程总承包管理办法》第八条规定，建筑设计企业依法采用招标或者直接发包等方式选择工程总承包单位。《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国招标投标法实施条例》《必须招标的工程建设项目规定》（国家发展改革委令第16 号）、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（发改法规规〔2018〕843号）对必须招标的具体范围和可以不进行招标的项目进行了规定。

  因此，采用工程总承包模式的基础设施项目，应根据项目本身的情况、特点及我国法规对必须招标项目范围的规定，来综合判断基础设施项目是应采用招标方式，还是能通过直接发包的方式来选择工程总承包单位。

  根据《工程总承包管理办法》第七条规定， 不同投资性质的项目发包前需完成的手续要求不同。①企业投资项目，在项目核准或备案后发包。②政府投资项目分为一般型政府投资项目和简化型政府投资项目。一般型政府投资项目在初步设计审批完成后发包；简化型政府投资项目在投资决策审批后发包，投资决策一般指可研通过批复。

  基础设施项目既包括企业投资项目，也包括政府投资项目，因此，应该依据项目投资主体的不同，完成相应手续后方可发包。

  按照《工程总承包管理办法》对工程总承包单位的主体资格要求，包括两种情形：一是同时具有设计资质和施工资质的单位，二是由拥有相对应资质的设计单位和实施工程单位组成联合体。

  按照《政府投资条例》《工程总承包管理办法》等规定，政府投资项目的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为该项目的工程总承包项目投标人。但政府投资项目招标人公开已完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，上述单位可以参与该项目的投标。

  另外，需要非常注意的是，工程总承包单位不能是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。

  《工程总承包管理办法》第九条规定了建筑设计企业要求的编制要求，而建筑设计企业要求的编制深度是应用工程总承包模式的重点与难点。建筑设计企业要求的核心之一是指导设计的技术文件，设计技术要求形式与深度不同，对于工程总承包合同的风险与双方权利、义务会产生巨大的影响，具体如下。

  （1）建筑设计企业通过编写设计的基本要求说明书/设计任务书，来明确建筑设计企业对拟发包项目的设计的基本要求，工程总承包单位以设计的基本要求说明书/设计任务书作为工程总承包合同报价的基础，因此合同总价较难估算，价格风险较大。

  （2）建筑设计企业先行委托设计单位出具设计的具体方案来明确建筑设计企业对拟发包项目的设计的基本要求， 工程总承包单位以设计的具体方案作为工程总承包合同报价的基础。由于设计的具体方案的设计深度仍然比较浅，价格风险仍然比较大。

  （3）建筑设计企业先行委托设计单位出具初步设计来明确建筑设计企业对拟发包项目的设计的基本要求，工程总承包单位以初步设计文件作为工程总承包合同报价的基础。初步设计已经具有一定的设计深度，价格风险相对较小。

  目前，工程总承包合同文本有国家制定的示范文本，也有国际上广泛适用的一些合同文本，各个合同文本均有自身特点和使用要求。

  （1）国家制定的工程总承包合同示范文本。《工程总承包管理办法》规定，推荐使用由住房和城乡建设部会同有关部门制定的工程总承包合同示范文本《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（GF—2020—0216，现行有效）。当然，我国不一样的行业对合同文本也提出了不同要求。

  《工程总承包管理办法》第十六条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。

  一般而言，企业投资的基础设施项目宜采用总价合同，对建筑设计企业控制总造价比较有利。若基础设施项目为政府投资项目，则项目主体应当合理确定合同价格形式，适用工程总承包项目的合同价格形式通常包括总价合同及单价合同，总价合同及单价合同各有优缺点。

  采用单价合同形式的工程总承包项目无法将工程建设价格的风险与收益转移给工程总承包单位，无法调动工程总承包单位设计优化的积极性，某些特定的程度上没办法发挥工程总承包模式的优势。因此，基础设施项目应用工程总承包模式过程中，建议条件允许时采用总价合同的价格形式，最大限度地发挥工程总承包模式的优越性。

  工程总承包单位的承包方式通常可分为非联合体承包及联合体承包。《中华人民共和国建筑法》第二十七条、《中华人民共和国招标投标法》第三十一条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十七条、《工程总承包管理办法》第十条对采用联合体承包的要求与责任承担做出了具体的规定。采用联合体承包的，应注意以下三个方面。

  （1）应结合项目具体特点和实际需要在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书等发包文件中明确本项目工程总承包单位的承包方式，明确是否接受联合体投标。

  （2）若项目建筑设计企业接受联合体承包的， 则应注意审查联合体的组成方式、资质是不是满足要求，以及联合体各方是否均具备国家相关规定或者发包文件规定的相应资格条件等，以确定该联合体是不是具备依法参与基础设施项目投标的资格。

  （3）项目建筑设计企业应审查联合体成员间签订的联合体协议，在发承包阶段便明确联合体各方约定承担的工作和责任，要求联合体在中选后向项目建筑设计企业承担连带责任。

  《工程总承包管理办法》第二十一条、第二十二条、第二十三条规定工程总承包单位理应当对其承包的全部建设工程质量、安全负责，分包单位对其分包工程的质量、安全负责，分包不免除工程总承包单位对其承包的全部建设工程所负的质量、安全责任。

  因此，基础设施项目的项目主体应注意工程总承包单位依法有权采用直接发包或招标的形式对总承包范围内的部分内容做分包，但工程总承包单位依法需要对分包工程的质量及安全负责。

  《工程总承包管理办法》对发承包双方风险进行划分做了原则性规定。基础设施项目在采取了工程总承包模式时，要特别关注合同风险的分配。

  基础设施项目往往投资大、工期长，实施工程技术复杂，施工难度大，在合同风险分配时，要结合项目特点、合同价格形式、发承包双方的风险承担能力，对具体项目的特殊风险或专有风险的承担或分担做出约定。

  在确定风险分担机制后， 合同专用条款中要做明确约定，尽可能在合同中对建筑设计企业、工程总承包单位所承担的风险类型和范围做出明确约定。如果将风险分配给工程总承包单位，则允许工程总承包单位考虑风险承担的费用，确保风险责任与权利之间相互平衡。在签订合同时，应注意约定明确的风险幅度范围以量化风险的适用。

  基础设施项目基于其投资性质、项目特点采取了工程总承包模式有诸多优点，但也要注意不同的基础设施项目性质、特点不同，工程总承包模式适用于“建设内容明确、技术方案成熟”的基础设施项目，不符合该要求的基础设施项目则不宜采用工程总承包模式。

  对于适宜采用工程总承包模式的基础设施项目，在具体运营与实施时也应从各方面做关注，除了本文以上提及应注意的问题，还应针对具体项目、建筑设计企业的具体需求、有几率存在的问题进行具体分析，制定有明确的目的性的应对措施，以保证项目顺利实施。

  宋仲春，上海市建纬律师事务所副主任、建纬（北京）律师事务所主任。中国房地产业协会资产证券化研究中心副主任，中国仲裁法学会仲裁与调解专业委员会专家委员，多家仲裁机构仲裁员。ENR/《建筑时报》最值得推荐的中国工程法律60位专业律师之一，钱伯斯上榜律师（建筑工程）。