建筑资质升级是建筑企业提升工程建设项目规模的唯一渠道，但是其严苛的条件成为了很多企业难以跨过的门槛。为了承接更大规模的项目、进一步增加营收，部分建筑企业委托其他公司协助办理资质升级事项，结果事没办妥，两公司因此发生纠纷。

  某广公司与某冠公司签订《委托代理合同》，约定某广公司委托某冠公司申报建筑工程项目施工总承包二级升一级，咨询代理费280万元，时间周期为7个月。当日，某广公司向某冠公司支付了首付款60万元。

  后因政策更新，建筑工程、市政公用工程项目施工总承包一级资质审批实行告知承诺制，两公司签订《补充协议》，约定“某冠公司在业绩有效期内为某广公司以承诺制方式申报建设工程项目施工总承包升一级，并取得一级资质证书”，还约定“某冠公司收到某广公司的60万元无须退还，其中35万元转作为收购及分立市政公用施工总承包二级资质预付款”，“由某冠公司协助某广公司收购拥有目标资质的股权出让方100%股权，并通过分立的合法方式使某广公司取得市政公用施工总承包二级资质”。

  某广公司在约定的期限内，既未取得一级资质证书，亦未获得市政公用施工总承包二级资质，故诉请解除《委托代理合同》，同时要求某冠公司退还服务费60万元。

  法院经审理认为，某广公司自述其业绩未达到申报要求，计划借用某冠公司的业绩实现资质升级，而某冠公司亦确认其为某广公司申报的业绩并非某广公司所有。据此，两家公司明知某广公司不具备申报建设工程项目施工总承包一级资质，双方签订《委托代理合同》目的是通过某冠公司协助借用业绩对某广公司做包装以此来实现资质升级，该合同以合法形式掩盖非法目的，同时损害社会公共利益，故依法认定《委托代理合同》无效，双方对合同无效均存在过错，按过错各承担50%的责任。

  因《补充协议》的内容除建设工程项目施工总承包一级资质外，还包含市政公用施工总承包二级资质，故《委托代理合同》无效并不必然导致《补充协议》无效。依据《补充协议》约定，某广公司已支付的60万元中35万元转为申报市政公用施工总承包二级资质的费用，该资质未申报成功，相应款项应予退还，而剩余的25万元应由某冠公司退还50%即12.5万元。

  最终，天河法院判决某冠公司向某广公司退还47.5万元。一审判决后，被告某冠公司不服提起上诉，二审维持原判。

  天河法院郝银清法官指出，借用他人材料申报资质违法，但通过分立及股权转让的方式获得资质合法。

  本案涉及两个项目，一个是建筑工程项目施工总承包二级升一级资质，一个是市政公用施工总承包二级资质，双方通过协议约定了两种方式来申报上述两项资质，也是司法实践中常见的两种资质申报的方式。

  第一种方式系通过借用资产、人员及工程业绩，即需方本身并不具备申报施工总承包资质的条件，但供方通过借用他人所有的资产、人员及工程业绩作为需方申报资质的填报内容，由此实现需方的资质申报，此方式本质属于造假，系以合法形式掩盖非法目的，也损害了社会公共利益，双方因此签订的服务合同应认定为无效，应通过进一步划分双方的过错责任比例，确认供方应退还的款项。

  第二种方式系供方寻找具有需方所需资质的公司，并通过设立新公司或以需方控制的现有公司购买具有该资质的公司股权。若系设立新公司的，则由需方购买该新设立公司的股权，从而使需方获得所需资质。此方式系通过有资质的公司将资质分立，并通过股权转让的方式使需方获得资质，符合法律规定，故双方因此签订的服务合同合法有效，双方应按约履行。

  建筑资质升级一定要具有相应的施工设备、施工能力及工程业绩等方面的条件，若通过弄虚作假、虚报材料等方式升级资质成功，完成的工程质量没办法得到保障，建筑安全存在隐患，对广大人民群众的人身安全和财产安全构成了威胁。

  天法提醒广大建筑企业：遵守建筑市场秩序，服从国家监督管理，一同营造市场诚实守信的氛围。

  广州市天河区人民法院 羊城晚报品牌传播中心统筹执行：魏碧湖 贾蓉慧 文亚欣海报设计：魏碧湖文｜记者 黎秋玲通讯员 钟晓丹

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